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20 de Agosto de 2019
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    O desvalor do resultado nos crimes de perigo abstrato

    André Mauro Lacerda Azevedo
    há 7 anos

    O discurso de (des) legitimação dos crimes de perigo abstrato passa pela análise de duas principais características dogmáticas deste modelo de incriminação. Uma delas é a sua adequação ou pertinência com o princípio da culpa; a outra, por outro lado, consistiria na possibilidade ou não de verificação do desvalor do resultado. Procuraremos neste nosso estudo analisar esse último aspecto, trazendo, para o centro do problema, embora de forma breve, o debate atual sobre o tema travado no direito penal alemão.

    Começaremos por dizer que, mesmo em se tratando de um direito penal do bem jurídico, a proteção desse interesse-validade que confere racionalidade ao sistema penal e, ao mesmo tempo, legitima a existência de certas incriminações, não pode decorrer, unicamente, da avaliação do comportamento criminoso sob a ótica de um resultado que se pretenda evitar, mas, também, em relação ao valor negativo da ação concreta (desvalor da ação) e sua relação com a afetação do bem jurídico que se quer proteger. É, portanto, a conjugação entre o juízo de valor (dever ser) com o objetivo ou tarefa da norma (dever fazer) que se produz a validade e eficácia da norma penal[1].

    Importante ressaltar que o desvalor do resultado não há como conviver sem o necessário desvalor da ação. Por outro lado, também não podemos conceber a norma penal sem o necessário desvalor do resultado, pois, se assim o fosse, não haveria razão alguma para se impor, por exemplo, uma maior sanção penal ao crime consumado em relação ao delito tentado, eis que teriam por base um mesmo grau de ação desvaliosa[2]. Desse modo, concordando com MEZGER, todos os aspectos do fato punível, o resultado e o ato, seriam igualmente indispensáveis[3].

    Assim como STRATENWERTH, compreendemos o desvalor da ação como elemento integrante da conduta penalmente relevante (ilícito com relevância penal), sem o qual não poderia subsistir o desvalor do resultado[4]. Seguindo esse modelo de argumentação, haveria que coincidir o desvalor da ação com o desvalor do resultado para se fundar o ilícito de forma completa[5]. É importante alertar, todavia, que o fato do ponto principal do ilícito penal centralizar-se no desvalor da ação, tal fato não tem outra razão de ser senão a de proteger bens jurídicos, sendo a lesão a bens jurídicos o efetivo efeito da conduta na ordem social[6].

    Diante desses argumentos, faz-se necessário, então, a repercussão de um comportamento perigoso aos interesses alheios para a configuração do ilícito penal, sendo exatamente essa exigência que conformaria o ilícito nos delitos de perigo abstrato, já que a ação desvaliosa, ao colocar em perigo o bem jurídico que se pretende proteger, constitui-se numa espécie de fase inicial ou prévia à lesão efetiva[7] do bem jurídico.

    Portanto, mesmo nos crimes de perigo abstrato, o próprio comportamento perigoso já representaria certo prejuízo ao bem jurídico-penal e, com isso, já seria possível atingir os interesses alheios protegidos pela norma, significando, assim, esse resultado, uma espécie de contrapartida ao desvalor da ação[8].

    É por isso que nos crimes de perigo abstrato teremos, por um lado, um desvalor real da ação (perigosidade do comportamento), e, por outro, um desvalor potencial do resultado (resultado perigoso possível)[9]. Sendo que o juízo dessa possibilidade se faz ainda no plano abstrato da perigosidade da ação, sem que seja necessário demonstrar-se, concretamente, a ocorrência da situação de perigo prevista no tipo, o que não impede, todavia, a análise da idoneidade ou aptidão da conduta perigosa em gerar a situação de perigo.

    A norma penal, portanto, há que se vincular à ação humana. Assim, os crimes de perigo abstrato, por indicarem uma situação que, se realizada, é de se supor a exposição do bem jurídico-penal a uma situação de perigo, devem ser também reconhecidos como instrumento de proteção de bens jurídicos[10], e, nessa sua tarefa, não há como não reconhecermos a presença do desvalor, ainda que potencial, do resultado.


    [1] Faz do juízo de valor “válido” a norma obrigatória, o dever. Cf. KAUFMANN, Armin. Teoria da norma jurídica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976. P. 106-107; em AMELUNG, Knut. “El concepto “bien jurídico” en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos”. Trad. De Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno. In: La teoría del bien jurídico: fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons, 2007. P. 228, constatamos que este juízo de valor indica que determinados estados de coisas precisam ser conservados.

    [2] Neste sentido: STRATENWERTH, Günther. Disvalor de acción y disvalor de resultado en el derecho penal. Trad. De Marcelo A. Sancinetti y Patricia S. Ziffer. Buenos Aires: Hammurabi, 2006. P. 25.

    Cff. MEZGER, Edmund. Derecho penal: parte general. 6ª ed. Trad. De Conrado A. Finzi. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1955. P. 79.

    [4] A lesão do bem jurídico analisada, independentemente da ação que a produziu, seria um mero produto da dogmática e sem nenhuma relação com a realidade. Cf. STRATENWERTH, 2006, p. 35.

    Cff. STRATENWERTH, 2006, p. 53-54.

    Cf. STRATENWERTH, 2006, p. 26; BIRNBAUM, Johann Michael Franz. Sobre la necessidad de una lesión de derechos para el concepto de delito. Trad. De José Luis Guzman Dalbora. Buenos Aires: Julio César Faíra, 2010. P. 59-60.

    [7] Sobre esta problemática, interessante é a posição de NAUCKE, Wolfgang. “Introdução à parte geral do direito penal”. Trad. De Augusto Silva Dias. In: Estudos Monográficos I. Lisboa: A. A. F. D. L., 1989, p. 27-32, que, avançando na construção de uma teoria do injusto pessoal, admite que o desvalor da ação acabaria integrando o comportamento concreto dirigido contra o bem jurídico, enquanto que os elementos subjetivos, por seu turno, voltados à atitude pessoal do agente, motivos e intenções, gerariam uma certa limitação da lesão ou perigo concreto de lesão na explicação do ilícito.

    Cf. STRATENWERTH, 2006, p. 89.

    [9] Ver melhor em: TORÍO LÓPEZ, Angel. “Los delitos del peligro hipotético (contribución al estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto)”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, n. 3, mai-dez. 1981, p. 846-847; FARIA COSTA, José. O perigo em direito penal: contributo para a sua fundamentação e compreensão dogmáticas. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. P. 585-586, quando afirma que o desvalor da ação, nos crimes de perigo, se solidifica no tempo e no espaço, enquanto que o desvalor do resultado somente possui um referente temporal real, posto que não se solidifica no espaço, diferentemente do que ocorre nos crimes de lesão.

    [10] Os crimes de perigo abstrato seriam meios eficientes à proteção de bens jurídicos. Cf. KINDHÄUSER, Urs. Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa. Trad. De Claudia López Díaz. Bogotá: D’Vinni Editores, 1996. P. 79.

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